'Wat de commissie Kortmann ons vertelt'

Het voorontwerp Insolventiewet is op 1 november 2007 aangeboden aan de minister van Justitie. De transformatie van dit voorontwerp naar een aan de Tweede Kamer aan te bieden Ontwerp van Wet zal zeker nog enige jaren duren en gaandeweg zullen ongetwijfeld nog vele veranderingen worden aangebracht. Toch werpt het voorontwerp nu reeds haar schaduw, of zo u wilt haar licht, voor uit op de inrichting en uitvoering van de faillissementen en andere insolventievormen in Nederland.

Er zijn in het voorontwerp een aantal duidelijk in het oog lopende veranderingen ten opzichte van de huidige faillissementswet: duur van de postblokkade, uitgebreidere opschortingsbevoegdheden ten aanzien van huur en energie, mogelijkheid tot voortzetten van de onderneming en flexibele algehele duur van de insolventieprocedure zijn slechts enkele van deze veranderingen. Minder in het oog lopend, maar wel met verder strekkende consequenties, zijn veranderingen in de structuur en opzet van de uitvoering. In dit artikel zal, na een schets van de historie van het voorontwerp,  ingegaan worden op juist dìe veranderingen en zal afgesloten worden met een korte discussie.

Historie

Bij Koninklijk Besluit van 3 april 2003 is de commissie insolventierecht ingesteld. In de wandelgangen noemt men deze commissie naar zijn voorzitter ook wel “de commissie Kortmann”. Kort na haar installatie verzocht de commissie bij brief van 28 mei 2003 (1) aan de minister haar gelegenheid te geven zich te uiten over een aantal kwesties van fundamentele aard waarvan de wenselijkheid van invoering van een geïntegreerde insolventieprocedure, in tegenstelling tot de thans bestaande opsplitsing tussen faillissement en surseance (en WSNP), de belangrijkste was.

In haar brief van 8 september 2003 (2) loste de commissie haar belofte tot het doen van een fundamentele keuze in. Doelstelling en reikwijdte van het insolventierecht (blijft) nadrukkelijk het belang van de schuldeiser (Uiteindelijk zijn beslag hebbend in art. 1.1.2). In de discussie over het instrument van liquidatie ten opzichte van reorganisatie zijn bij de (eventueel combinatie-)keuze tussen deze twee de ontvangsten voor de gezamenlijke schuldeisers leidend. Belangen van schuldenaar, maatschappelijk belang (denk aan milieu of werkgelegenheid) of algemeen belang blijven steeds in het licht van boedel-maximalisering staan. In bepaalde gevallen kunnen gemaakte keuzes voorgaan op het individueel belang van een bepaalde schuldeiser. De gemaakte keuzes zullen niet kunnen voorgaan op de  belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

De in de brief van september gemaakte fundamentele keuze voor een geïntegreerde insolventieprocedure en het verlaten van de (nog altijd) niet werkende opsplitsing tussen liquidatie en reorganisatie (i.e. Faillissement en surseance) was voor de commissie een “no-brainer” (punt waar niet over behoefde te worden nagedacht). Praktische overwegingen, gewenste eenduidigheid van de doelstelling en flexibiliteit van keuzes gaven tot geen andere keuze aanleiding dan de nu voorliggende geïntegreerde insolventie-procedure. Dit leidde automatisch ook tot opname van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen in de nieuwe insolventie-procedure. Fijntjes gaf de commissie daarbij aan dat dit onderdeel dan natuurlijk niet, in tegenstelling tot wat nu in de WSNP aan de hand is, “onnodig en ongefundeerd dient af te wijken van de algemene regels”.

In haar brief van 8 september 2003 waarschuwde de commissie Kortmann eveneens nog voor de risico's van een gefaseerde invoering van een nieuwe insolventiewet. Zij gebruikte daarvoor de diplomatieke term “niet gelukkig” als staand tegenover de “verstandige” integrale herziening. De geboden, maatschappelijke, haast verleidde de commissie nog wel tot verwoording van het streven om op relatief korte termijn na 2003 tot een voorontwerp van een nieuwe insolventiewet met toelichting te zullen komen.

Bij schrijven van 13 april 2005 (3) ging de commissie, in antwoord op een verzoek van de minister over hoe om te gaan met het toezicht op bewindvoerders en curatoren, alvast in op de door haar voorgestelde nieuwe rolverdeling tussen Rechters-Commissarissen en curatoren/bewindvoerders en op het noodzakelijke toezicht op bewindvoerders en curatoren. Blijkens deze brief was de commissie Kortmann doordrongen van de gevoelde noodzaak van afdoende opleiding en voldoende kwaliteitstoezicht op alle actoren binnen de uitvoering van de insolventie-procedure. Daarnaast was de commissie van mening dat vergroting van de afstand tussen toezichthouder en uitvoerder (lees: Rechter-Commissaris en bewindvoerder/curator) noodzakelijk was. “Onpartijdigheid vereist afstand”.  Hoe de woordkeuze “onpartijdigheid” zich verdraagt met de expliciet verwoorde doelstelling van de insolventieprocedure, waarin boedel-maximalisering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de eerste, en dus per definitie partijdige, doelstelling is, is, gelet op het onderwerp van dit artikel, wellicht een discussie voor een later moment en/of een ander gremium.
Ter compensatie van de vergrote afstand tussen Rechters-commissarissen en curatoren/bewindvoerders legt de commissie bij de praktische uitvoering van de bewindvoering meer het accent op de “commissie uit de schuldeisers”. Deze commissie vergroot in ieder geval de hoeveelheid toezicht op de bewindvoerder/curator. Dat dit noodzakelijk zou kunnen zijn was ingegeven door een eveneens verlegd accent: in artikel 4.2.1. omschrijft de commissie Kortmann de functie van de bewindvoerder als zijnde “belast met het bestuur van de boedel” hetgeen beheer en beschikking omvat. Dit is een meer dynamische gedachte en uitbreiding op de traditionelere bewoordingen van de artt. 68 en art 317 Fw waarin beheer en vereffening de gebezigde taakomschrijvingen zijn.

Het is te hopen dat een frequenter gebruik van het instrument van een commissie uit schuldeisers, die overigens, in geval de vergadering van schuldeisers daarom verzoekt (artikel 4.4.1), verplicht ingesteld moet worden, niet zal leiden tot intensieve bewandeling van dit pad door ex-echtelieden en ex-zakenpartners. De dagelijkse praktijk binnen de WSNP leert dat menig (financieel) versmade partner maar wat graag een stem in de behandeling van een insolventie-procedure zou wensen. Dat boedel-maximalisering voor de gezamenlijke schuldeisers dan niet per se de drijfveer is, behoeft weinig betoog. In het algemeen zijn voor de bewindivoerder mediërende kwaliteiten in dergelijke dossiers geen overbodige luxe (ook al worden die door de Commissie Kortmann niet als zodanig genoemd!).

Tot slot geeft de commissie in een brief van 29 juni 2006 (4) , teneinde de minister en de Tweede Kamer te souffleren voorafgaand aan de behandeling van het op handen zijnde wetsvoorstel 29 942 , een (uitstekende) synopsis van de door haar uitgebroede nieuwe insolventieprocedure. Ten aanzien van de WSNP luidt kort en bondig de conclusie:”De huidige schuldsaneringsregeling zal niet als zodanig blijven voortbestaan”.

Dat wil niet zeggen dat het systeem van de “schone lei” zal verdwijnen. Het wil zeggen dat verkrijging van deze status zal verlopen via een andere, grotendeels buiten de insolventie-procedure verlopende procedure. Dit wordt bewerkstelligd door het meetellen van de periode voorafgaand aan de insolventieprocedure, door de mogelijkheid van benoeming van een stille bewindvoerder en, indien noodzakelijk, na verkrijging van een voorlopige schone lei, door de benoeming van een schuldbegeleider. Deze schuldbegeleider zal dan tijdens de zogeheten overgebleven “inspanningstermijn”, op dezelfde manier als tijdens de insolventieprocedure, de schuldenaar begeleiden en zorg dragen voor bewaring en verdeling van de boedel. Deze werkzaamheden zullen dan zoveel mogelijk zonder rechterlijke bemoeienis plaatsvinden.

Hoewel de commissie Kortmann ook in deze brief de term “renovatie” hanteert, erkent zij in deze brief wel dat het voorontwerp voor een wezenlijk andere koers kiest dan de WSNP.

Het ambitieuze voornemen, neergelegd in de brief van 8 september 2003, om op korte termijn met een voorontwerp te zullen komen werd door Kortmann  niet gerealiseerd: op 1 november 2007 is het “Voorontwerp Insolventiewet”, 318 bladzijden dik, 10 titels groot, en 32 afdelingen lang aan de minister aangeboden (5) . Voor de bewindvoerder WSNP is met name titel 4: “Het bestuur over de boedel en toezicht” en daarvan afdeling 4.2 “De bewindvoerder” van belang.

De verandering

De bewindvoerder (nieuwe stijl) zal een aantal taken en verantwoordelijken toebedeeld krijgen die andere accenten hebben dan de huidige taken van de curator/bewindvoerder. Meest in het oog springende verschil is de samentrekking van de functie van curator en bewindvoerder tot één functie, namelijk die van bewindvoerder (nieuwe stijl). Daarnaast kan (los van de eerder expliciet verwoorde verandering van “beheer”-taak naar “bestuurs”-taak), worden geconstateerd, dat veel niet-juridische handelingen in de visie van de commissie kennelijk zullen worden ondergebracht in ofwel het minnelijk traject, ofwel het  traject van de inspanningstermijn. In de insolventieprocedure blijven dan nog slechts die werkzaamheden (en bevoegdheden) over die relevant zijn voor het (beoogd kortstondig en effectief) bestuur (en/of reorganisatie) van de boedel.

Na uitvoering van deze noodzakelijke werkzaamheden, en onderzoek van de aan de insolventieprocedure voorafgaande periode voor wat betreft de geleverde inspanningen voor de schuldeisers, stelt “de rechter” (i.e. vermoedelijk de Rechtbank  en niet de RC) de aanvullende termijn zodanig vast dat de schuldenaar zich tenminste drie jaar heeft ingespannen voor zijn schuldeisers. De rechtbank benoemt dan tevens een schuldbegeleider. Deze schuldbegeleider legt aan het eind van de inspanningstermijn rekening en verantwoording af aan de rechtbank.

De taakvereisten van de schuldbegeleider lijken op die van een schuldbemiddelaar/budgetbeheerder zoals die thans in wording zijn bij de NEN-normcommissie schuldhulpverlening. De taken van de bewindvoerder (nieuwe stijl) zullen meer juridisch geörienteerd zijn dan thans doorgaans het geval is bij de bewindvoerder WSNP. Dit betekent dat de bewindvoerder WSNP in de toekomst zich ofwel zal hebben omgevormd naar advocaat-bewindvoerder ofwel zich zal hebben toegelegd op  de rol van schuldbegeleider/schuldbemiddelaar. Het ligt voor de hand dat de bestaande groep niet-advocaat bewindvoerders waarschijnlijk zal opteren voor het laatste traject en daarmee is uitgeschakeld in de eigenlijke gerechtelijke fase.
 
In haar brief van 29 juni 2006 nam de commissie Kortmann een bijzonder empatisch standpunt in ten aanzien van de ambitie de recent verworven expertise van vele bewindvoerdersorganisaties te willen behouden. De commissie verwoordde destijds haar beduchtheid dat deze verloren zou gaan als gevolg van een voorziene sterke terugval van het aantal toegelaten schuldenaren bij aanpassing van titel III van  de huidige Faillissementswet.

Blijkens de reductie met meer dan 34% (!) van het aantal WSNP-vonnissen gedurende de eerste vier maanden van 2008 ten opzichte van dezelfde periode in 2007 voorzag de commissie, zo laat het zich op dit moment althans aanzien, toen op juiste wijze deze terugval. Niettemin zal juist het voorontwerp Insolventiewet de laatste ademtocht persen uit het “instituut” bewindvoerders WSNP.  Destijds was bij aanvang van de WSNP het toedelen van werkzaamheden binnen de faillissementswet aan niet-advocaat bewindvoerders een mooi experiment, waarover inmiddels de zogenaamde ketenpartners tevreden zijn. Kennelijk wordt die tevredenheid en met de mond beleden waardering thans vertaald in een verdrijving van de niet advocaat-bewindvoerder naar de voor- en de nafase van de insolventie, terwijl daartussen de advocatuur zijn oude (quasi)monopolite terugkrijgt, waarbij het zeer de vraag is of de advocatuur daar prijs op stelt.

Bewindvoerdersorganisaties hebben nu niettemin, na de persisterende “koude douche”-ervaring  van de eerste 4 maanden van 2008 na introductie van de nieuwe WSNP, de gelegenheid hun organisatie en expertise geleidelijk om te vormen naar een schuldhulpverleningsinstantie. De overmatige juridisering die de afgelopen 10 jaar heeft plaatsgevonden in de relatie tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, met de bewindvoerder en de Rechter-Commissaris daartussen als buffer c.q. lijdend voorwerp, is daarmee wellicht eveneens een halt toe te roepen. Eerherstel  van wat in beginsel een vormvrij minnelijk akkoord zou kunnen zijn is niet per se een onwelkome toekomst voor alle actoren binnen de schuldenproblematiek.

Discussie

Het voorontwerp Insolventiewet is een mooi gestructureerde, helder toegelichte prestatie van formaat geworden. Zij anticipeert in haar opzet en uitvoering op moderne ontwikkelingen en incorporeert daarnaast veel moderne jurisprudentie. De relatieve buitenstaander, wat schrijver dezes als niet-jurist en niet-advocaat toch is, bekruipt echter het gevoel dat op de achtergrond gepoogd is veel bestaande discussies die spelen bij de uitvoering van de huidige faillissementswet definitief en exclusief naar de opvattingen van de commissie op te lossen.. De voor de WSNP meest relevante discussie, namelijk die van continuering van de werkzaamheden van niet-advocaat bewindvoerders als door de rechter benoemde bewindvoerder-nieuwe-stijl, lijkt beslecht te zullen gaan worden ten detrimente van de bestaande WSNP-bewindvoerdersorganisaties. De door Kortmann beoogde “stille bewindvoerders” en “schuldbegeleiders”, die naar moet worden aangenomen, voornamelijk uit de huidige bewindvoerdersorganisaties gerecruteerd moeten worden,  zullen niet eenvoudig te vinden zijn; het huidig leermoment dat veel van deze organisaties thans ondergaan als gevolg van de grillige hoeveelheden vonnissen en benoemingsbeleid van rechtbanken zal hen zeer voorzichtig maken in het beschikbaar houden van capaciteit voor werkzaamheden die morgen, qua inhoud en aantallen, substantieel anders kunnen zijn dan vandaag. Ook de, door de commissie Kortmann op geen enkele wijze gehonoreerde, bij herhaling geuite praktische wens enig zicht te hebben op het aantal benoemingen per jaar zal (eveneens met het huidig leermoment in gedachten) niet maken dat organisaties zullen staan te trappelen als stille bewindvoerder of schuldbegeleider op te treden.
“Een ezel stoot zich in het gemeen,.....”.

(met dank aan mr. H.D.L.M. Schruer voor tekstcommentaar)

Bronnen:

1. Advies inzake wetsvoorstel 27 244, 28 mei 2003, Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, voorzitter Commissie Insolventierecht.
2. Advies herziening insolventierecht , 8 september 2003, Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, voorzitter Commissie Insolventierecht
3. Advies inzake functioneren bewindvoerders, curatoren en rechters, 13 april 2005,  Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, voorzitter Commissie Insolventierecht
4. Advies inzake voorontwerp Insolventiewet, 29 juni 2006,  Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, voorzitter Commissie Insolventierecht
5. Voorontwerp Insolventiewet, 1 november 2007,  Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, voorzitter Commissie Insolventierecht