Introductie
Diverse factoren beïnvloeden het verloop van het aantal faillissementen en schuldsaneringen dat rechtbanken uitspreken. Bij de faillissementen is een voor de hand liggende factor vanzelfsprekend het economisch getij; hoe slechter het economisch gaat hoe hoger het aantal faillissementsvonnissen. In principe is de getijde-beweging van de faillissementen altijd een zelfstandig functionerende entiteit geweest. De rechtbanken hebben daarin een lijdelijke positie. Het toelatingscriterium tot het faillissement geeft hen daarin overigens ook geen bewegingsruimte; de (meldings-)toestand van iemand dat hij is opgehouden te betalen geldt daarin als de (toetsings-)norm. Bij schuldsaneringen is, naast het economisch getij, het verloop van de toelatingen ook bepaald door andere factoren. Met de komst van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP)  in 1998 zijn namelijk instrumenten meegekomen die daarvóór in de faillissementswet niet bestonden en die de rechtbanken mogelijkheden geven tot sturing van de toelating.
Een relevante, en interessante, vraag daarbij is welke factoren bij die sturing een rol spelen. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat deze factoren vooral feitelijk-juridisch van aard zijn.

Op geleide van de wetgeving en de actuele jurisprudentie zullen rechtbanken meer of minder personen (kunnen) toelaten. Daarnaast zullen bij de hoeveelheid toelatingen ook factoren buiten de invloedssfeer van de rechtbanken een rol spelen. Te denken valt hierbij, op gelijke wijze als de faillissementen, aan economische factoren. Ook valt te denken aan factoren die liggen bij de “toeleveranciers” van WSNP-aanvragen zijnde de gemeenten. Voordat de rechtbank een aanvraag tot definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling in behandeling kan nemen dient eerst een schuldsaneringsverklaring door de gemeente waarin de schuldenaar woonachtig is te zijn opgesteld. Uitblijven van opstelling van een dergelijke verklaring leidt automatische tot vermindering van het aantal uitgesproken vonnissen. Tot slot kan ook de werkwijze van de rechtbank zelf een factor zijn in de fluctuaties van het aantal vonnissen op geleide van mankracht, prioriteiten of interne richtlijnen.
De geslotenheid van rechtbanken leidt er toe dat moeilijk is te achterhalen wat haar beweegredenen voor afwijzing of toelating is. De rechtbank rechtvaardigt dit door verwijzing naar het feit dat zij “spreekt” via haar vonnissen. Toch bevatten vonnissen ook componenten van afgesproken beleid.
Binnen de faillissementswet is dit afgesproken beleid, voor een deel, vastgelegd in de RECOFA-richtlijnen. RECOFA is het acroniem van het overleg van de REchters-COmmissarissen in Faillissementen (RECOFA). Op verschillende onderdelen van de faillissementswet heeft RECOFA afspraken gemaakt, en deels ook vastgelegd, welke zij hanteert bij de uitvoering en controle van de werkzaamheden binnen de Faillissementswet. Deze richtlijnen hebben geen bindend karakter voor rechters (die immers onafhankelijk zijn en toetsen aan het recht), maar werken wel uit als (bijna) bindend voor de overige partijen die met deze richtlijnen hebben te maken, zoals schuldenaren, bewindvoerders en crediteuren. Hoewel de richtlijnen voor een deel zijn vastgelegd op schrift en daarmee ook raadpleegbaar voor anderen is in zijn algemeenheid de inhoud van dit afgesproken beleid minder makkelijk, tot zelfs niet, te achterhalen. Daarmee sluit het niet aan op bestaande waarborgen zoals die doorgaans bij wetgeving plachten betracht te worden. Mede daarom wordt voor dit soort richtlijnen dan ook de term pseudo-wetgeving gehanteerd (zie ook: B. Wessels). De connotatie van deze term is  niet altijd positief.
Voor schuldenaren is het belangrijk te weten op welke basis een rechtbank of rechter-commissaris zijn of haar beslissing neemt: op basis van het recht, op basis van afgesproken richtlijnen of, wat ook een mogelijkheid is, op basis van andere, niet nader gecommuniceerde gronden. Deze laatste zullen, uit de aard der zaak,  in zijn algemeenheid niet zijn te achterhalen. Alleen indien het gronden betreft die alle rechtbanken generiek hanteren zullen zij, op grond van de wet van de grote getallen, zichtbaar zijn. Dat zou dan moeten blijken uit de dynamiek van de vonnissen. Teneinde te achterhalen of dit laatste aan de hand kan zijn is is over een periode van vier jaar gekeken hoe de dynamiek is van rechtbanken betreffende de vonnissen tot tussentijdse beeindiging van de WSNP en gelijktijdig omzetting naar een faillissement.

Materiaal en methode
Alle vonnissen waarbij een schuldsanering (WSNP) is omgezet naar een faillissement van 1 januari 2006 tot 1 september 2009 en zoals die in de staatscourant zijn gepubliceerd zijn verzameld. Per vonnis is bekeken of het een (ex-)ondernemer betrof of een natuurlijk persoon. Dit onderscheid is gemaakt om te achterhalen of de beslissing tot een omzetting naar faillissement gelijk is voor natuurlijke personen en ex-ondernemers.
Voor de weergave van deze omzettingen is gekozen voor een methode van de zogeheten motioncharts. Deze methode is uitgebreid beschreven op de site van gapminder.org en beschrijft de verandering van data in de tijd uitgezet tegen twee (onafhankelijke) variabelen. Op de x-as staan het aantal omzettingen WSNP naar faillissement voor natuurlijke personen en op de y-as staan het aantal omzettingen WSNP naar faillissement voor ex-ondernemers.

Resultaten
Sinds 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 zijn er 5289 omzettingen geweest van een WSNP naar een faillissement. In 2009 zijn er tot op heden 503 omzettingen geweest. Totaal zijn dat  sinds 1 januari 2006 5792 omzettingsvonnissen. Het CBS publiceerde over de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 5107 tussentijdse beëindigingen (zie vijfde monitor WSNP blz. 29). Dit (geringe) verschil is wellicht te verklaren uit het publicatie-moment van eventueel gediende hoger beroepen. Deze kunnen soms ver in de toekomst liggen maar publiceren wel met terugwerkende kracht het eerdere beëindigingsmoment.

Figuur 1


Figuur 2

In figuur 1 is het aantal omzettingen naar het faillissement te zien weergegeven in het absolute aantal omzettingen. Wegens het gegeven dat het aantal absolute omzettingen naar het faillissement voor (ex-)ondernemers kleiner is is in figuur 2 het aantal omzettingen in percentage van het eigen maximum maandaantal weergegeven. Hiermee is de interpretatie van de effecten op de wetswijziging bij (ex-)ondernemers beter uit te voeren. Uit de grafiek blijkt dat de trend voor minder omzettingen van WSNP naar Faillissement feitelijk reeds in begin 2007 werd ingezet. De "dip" vanaf 1 januari 2008 creëerde wel de definitieve bestendiging van deze trend.
Een dynamische weergave van deze tussentijdse beeindigingen is te zien in de motion-chart van het aantal omzettingen WSNP naar faillissement voor natuurlijke personen en voor (ex-)ondernemers en vertoont een ingezette terugval  die reeds in het derde kwartaal 2007 zich begint te vertonen.

Discussie
Tot 1 januari 2008 verkeerde een schuldenaar op grond van art. 350 lid 5 Fw van rèchtswege in staat van faillissement. Dit betrof kortom geen overweging van de rechtbank. In de praktijk was dit onderdeel van de faillissementswet erg omslachtig omdat vaak de aanleiding voor de tussentijdse beëindiging het niet-nakomen (lees: achterwege blijven van stortingen) behelsde. Een curator moest daardoor werkzaamheden verrichten in een dossier waarbij op voorhand vastlag dat er geen baten zouden zijn. Om die reden is in de wetswijziging die plaatsvond op 1 januari 2008 dit artikel uitgebreid met de toevoeging dat een faillissement van rechtswege pas aan de hand is als “er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen”. Afhandeling via het traject van een faillissement vindt in dat geval alleen plaats indien dat ook een toegevoegde waarde heeft. Deze wetswijziging zou tot een vermindering van het aantal omzettingen WSNP naar het faillissement moeten doen plaatsvinden.
Zuiver gesproken binnen de toepassing van het recht zou een kentering in het aantal omzettingen schuldsanering, wat de bovenvermelde wetswijziging beoogde, pas plaatsvinden per 1 januari 2008. De resultaten tonen dat deze kentering reeds vóór de inwerkingtreding van deze wetswijziging plaatsvond. Daar kunnen twee separate redenen voor zijn. Enerzijds vanwege een voorafgaande en evenredig aantal uitgesproken vonnissen WSNP waardoor het aantal tussentijdse beeindigingen eveneens zou moeten dalen. Het aantal vonnissen is in de voorgaande periode echter zeer scherp gestegen namelijk van 10.000 in 2005 naar 15.000 in 2006 en 2007! Dat spreekt die verklaring dus tegen.
De andere reden kan zijn dat rechters bij hun beslissingen, vooruitlopend op de wetswijziging van 1 januari 2008 in hun beleid of in hun vonnissen deze aanpassing reeds hebben doorgevoerd. Niet uit te sluiten valt dat dit suggereert dat de wetswijziging per 1 januari 2008 voor dat onderdeel van de WSNP kennelijk niet nodig was geweest om toch hetzelfde effect te bewerkstelligen. De wetswijziging is daarmee natuurlijk wel de juridische inbedding van het ingezette cq. voorgenomen beleid bij rechtbanken.
Saillant detail is overigens wel dat de in de monitoring gemaakte constatering dat de opbrengsten bij ex-ondernemers hoger zijn dan bij natuurlijke personen zich niet vertaald in een relatief hoger aantal omzettingsvonnissen naar het faillissement. Het effect van de wetswijziging vertoont een (vrijwel) gelijkelijk effect voor natuurlijke personen ten opzichte van (ex-)ondernemers. Dat zou betekenen dat ook in geval van een batig genoeg saldo bij ex-ondernemers niet altijd voor omzetting naar het faillissement wordt gekozen.

Conclusie
Voor het bewerkstelligen van een, door de rechtbanken noodzakelijk geachte, reductie van het aantal, onnodige, omzettingen WSNP naar faillissementen was aanpassing van het artikel 350 lid 5 Fw wellicht niet noodzakelijk. Op basis van eigen richtlijnen en beleid bewerkstelligden de rechtbanken reeds voorafgaand aan de inwerktreding een trendbreuk richting de beoogde reductie vanaf het begin van 2007.