Interview met professor dr. mr. B. Wessels

..RECOFA kenmerkt zich door het ontbreken van een democratische grondslag..

In het land van Insolventie is de naam B. Wessels een zeer bekende naam. Professor Wessels is ruim twintig jaar hoogleraar, waarvan de laatste tien jaar één dag in de week. Tot voor kort was dat de Vrije Universiteit in Amsterdam, maar sinds eind vorig jaar heeft hij een partttime aanstelling als hoogleraar Internationaal Insolventierecht aan de Universiteit Leiden. Sedert 1987 is hij incidenteel Raadsheerplaatsvervanger bij het Gerechtshof 's-Gravenhage. Daarnaast is professor Wessels lid van vele redacties en besturen op het gebied van insolventie. Sinds 2003 is professor Wessels eveneens lid van de commissie Insolventierecht (in de wandelgangen gerefereerd als “de commissie Kortmann”). Vanwege het lidmaatschap van deze commissie bestond de interesse om professor Wessels te interviewen over zijn opvatting over WSNP, schuldenproblematiek en de toekomst van het insolventierecht. Ook het beroeren van voor sommigen heilige huisjes is in dit interview geen obstakel gebleken:

“

Introductie

In mijn hoedanigheid van Raadsheer bij het Gerechtshof, en dus niet per se vanwege mijn affiniteit met het insolventierecht, heb ik in diverse zaken zitting gehad waarin sprake was van hoger beroep tegen een WSNP-vonnis van de rechtbank. U moet zich voorstellen dat, enkele dagen voorafgaand aan de zittingsdag, de stukken worden toegezonden aan de Raadsheren. Mijn aanpak daarbij is altijd dat ik eerst de uitspraak van de rechtbank “sec” lees. Vervolgens lees ik de memorie van grieven zoals die bij het Hof wordt aangeleverd en neem daarbij niet direct tot mij alle details, waarover vaak oneindig veel gezegd kan worden, maar juist de vraag over de juridische houdbaarheid van wat de rechter heeft bepaald. Je doet wel de rechtszaak feitelijk opnieuw in tweede instantie, maar het begint voor mij als jurist allereerst met de rechtsvraag.

Praktijk

Op deze wijze heb ik een aantal middagen zittingen gehad in hoger beroepszaken van WSNP-dossiers. Ik weet nog dat ik thuis kwam van de eerste keer dat ik op een WSNP-zitting was opgetreden als Raadsheer. Hoewel ik thuis nooit praat over mijn werk kwam ik in een gesprek met mijn vrouw, als gevolg van juist die WSNP-zittingen, die bovendien ook nog eens rond de kerstperiode plaatsvonden, tot de vraag of het juridisch arsenaal voldoende is toegesneden op het maatschappelijk probleem waar schuldenaren zich in bevinden. Je ziet een moeder van 25 jaar met drie kinderen die een baan moet gaan zoeken voor 36 uur; dan realiseer je jezelf wat een strenge eis dat kan zijn. Een ander dossier was van een schuldenares die met een geloofwaardig, maar daardoor niet minder tenenkrommend, verhaal komt dat haar vriend de avond daarvoor is vertrokken met de computer en de printer en dat zij daardoor geen sollicitatiebrieven als bewijs van haar inspanningen heeft kunnen meenemen op zitting. Dergelijke verklaringen staan anderzijds vaak in contrast met het legitieme recht dat crediteuren hebben op voldoening van hun vordering. Dan komt de vraag op: “Hebben deze schuldenaren dit helemaal aan zichzelf te wijten, of zijn het mensen die begeleiding zouden moeten krijgen?” Dan kijk ik in bepaalde gevallen toch ook naar de historie van het ontstaan van de schulden en de maatschappelijke context. Zo herinner ik mij een slecht Nederlands sprekend echtpaar dat een duidelijk te hoog getaxeerd huis had gekocht en dat bij de verkoop geconfronteerd werd met de werkelijke, lagere waarde van het huis. Je houdt dan toch in je overweging rekening met de maatschappelijk hoge drempel die bestaat om bijvoorbeeld een procedure tegen de makelaar aan te spannen wegens bedrog.
Op enig moment trek je voor jezelf wel een grens. Ik herinner mij een ander dossier waarin een echtpaar werd ondersteund vanuit hun kerkelijke achterban voor de nakoming van hun financiële verplichting jegens de boedel. Hoewel het echtpaar niet aan alle vereisten voldeed, zou ik het persoonlijk een gewenst signaal naar de maatschappij vinden dat het paar juist door en met deze ondersteuning tot de WSNP kan worden toegelaten. De collega’s zagen geen ruimte voor zoveel barmhartigheid.

Theorie

In juridische zin kun je op velerlei manier tegen de WSNP aankijken. Ik heb in mijn directe vriendenkring, waarin wij in de wintermaanden, als wat semibedaagde notabelen, lezingen voor elkaar geven over allerlei soorten onderwerpen, wel eens de vraag voorgelegd over wat zij de dragende gedachte vinden onder ons systeem van schuldsanering. U moet weten: de literatuur geeft er grofweg drie. Namelijk allereerst, vanuit de Amerikaanse literatuur, de, ik zal maar zeggen, evangelische opdracht die de maatschappij daartoe verplicht. Als tweede de eveneens Amerikaanse gedachte dat een schuldsanering eigenlijk een soort “car-wash” van de maatschappij is: opgepoetst en schoon een gewoon leven tegemoet. Tenslotte de gedachte dat een schuldsanering de gelegenheid geeft als actieve burger (“citoyen”) in de toekomst weer te participeren in de maatschappij. Ik geloof dat professor Huls, die destijds in 1988 voorstelde een kwijtscheldingswet te ontwerpen, die gedachte is toegedaan. Mijn vriendenkring kwam toen ook nog tot een vierde gedachte, schijnbaar ludiek, maar serieus in haar basis, namelijk: “geen van bovenstaande”. Volgens hen komt de Staat met deze regeling teneinde “revolte” van het armlastige volk te voorkomen; het is in die gedachte een staatsbestuursrechtelijke redenering die aan de WSNP ten grondslag ligt. Wat ik hiermee wil zeggen is dat de WSNP ingrediënten heeft van alle vier. Ik meen als jurist dat de ratio schuilt in een combinatie van de eerste drie genoemde gedachten.

Persoonlijk

Wat mij opvalt in de behandeling van WSNP zaken, maar dat is een persoonlijke beleving, is dat de schuldsaneringzaken voor een korte zitting op de agenda komen. Er is vaak maar een half uur tot veertig minuten per zaak. Het ”raadkameren”, dat wil zeggen het overleg achteraf tussen de raadsheren, blijft op dezelfde wijze vrij beperkt. Toch is het wel heel interessant om van de kant van het rechterlijk apparaat met de schuldsanering te maken te krijgen. De schuldsanering blijft niettemin voor mij, hoewel heel sterk doordrenkt van maatschappelijke welzijnachtige kenmerken, een probleem dat een gereguleerde oplossing zoekt. Daarvoor hoeft overigens niet per se de faillissementswet te dienen. In België bijvoorbeeld is schuldenproblematiek opgenomen in sociale wetgeving. Dat stelt dan wel weer haar eigen eisen aan hoe je met crediteuren omgaat, maar dat is een ander probleem.

Kortmann

Het antwoord op de vraag om toe te treden tot de commissie Kortmann, waar ik overigens niet vanaf het eerste begin lid van ben geweest, heeft bij mij even de tijd genomen. Ik zat er eerlijk gezegd niet op te vlassen om de schuldsaneringwetgeving te gaan herschrijven, juist ook omdat mijn persoonlijke ambitie richting internationale insolventiewetgeving gaat. De aanpak van het werk van de commissie is traditioneel juridisch. Opgegroeid als enkelen van ons, als commissieleden, zijn we in de opbouw en denkwijze van het Nieuw burgerlijk Wetboek, dat wil zeggen oude wetgeving omzetten naar nieuwe wetgeving, met dezelfde werkwijze en dezelfde systematiek aan de slag gegaan. Wetsregel formuleren, bespreken en bekritiseren en tegelijk de toelichting erbij leveren. Dit bleek voor ons ook het beste mechanisme te zijn om te denken en om mee te werken. En om die reden ook ging er een brief naar de minister met de vraag of deze instemde met het opstellen van een ontwerpwet die op deze wijze is opgesteld. Pas toen kwam de volgende vraag aan de orde, namelijk over wat je in de insolventiewet opneemt en wat de commissie, als mogelijke flankerende wetgeving (bijvoorbeeld bepaalde belastingwetgeving) vooralsnog ongemoeid laat.

WSNP-wet

Wanneer u mij vraagt of ik vind dat schuldsaneringwetgeving apart van insolventiewetgeving moet komen te staan, is misschien aardig te vermelden dat ik in lezingen altijd heb gezegd – op persoonlijk titel natuurlijk - dat de eerste nuance op het uitgangspunt dat crediteuren altijd recht op hun geld hebben, wat in ieder geval een stevig verankerd mechanisme is in onze maatschappij, de aanvulling behoeft. Ik zou hier de Duitse wetgeving willen volgen, die het expliciet verwoord heeft in de doelstelling van hùn Insolvenzverordnung in de eerste paragraaf: “..Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien...". Naast de doelstelling van het voldoen van de crediteuren en het pogen de onderneming te kunnen behouden moet als doelstelling dus ook het schuldenvrij maken van de natuurlijke persoon worden opgenomen; dan is deze doelstelling in de wet verankerd en kijken we naar wat hij kan. Vanuit dit beginsel moet dan naar het juiste evenwicht worden gezocht met het principe van de crediteurenbescherming. Kortom, ik vind niet dat de WSNP als zelfstandige wet zou moeten bestaan. Je moet het in de bestaande faillissementswetgeving regelen.

Reacties

Natuurlijk hadden wij reacties verwacht op het voorstel. Daarbij heb je te maken met verschillende opvattingen over de totstandkoming van een wet. De opvatting van de commissie was dat tijdens het voorontwerp niet formeel met belangenorganisaties zou worden gepraat, ondanks de opvatting van sommige belangenorganisaties dat er zoiets als een polderachtig recht op inspraak ook in de voorontwerpfase bestaat. Daarnaast is het de opvatting van de commissie dat het besef aanwezig dient te zijn dat het een vóórontwerp is, waarin gekozen is voor een juridische insteek en aanpak. Het is de opvatting van de commissie dat het geen zin heeft om in het allereerste stadium van een wet al “Kamertje” te gaan spelen. Wij leveren gewoon een droge tekst aan en de commissie was dan ook erg ingenomen met de opmerking van velen, voorbij de obligate complimenten, dat het een goed leesbare, systematische tekst is. Aan de andere kant is op verschillende onderdelen wel kritiek geleverd vanuit bijvoorbeeld de banken en op onderdelen betreffende de bestuurdersaansprakelijkheid en de Pauliana. Ook professor Huls was vrij negatief voor wat betreft het onderdeel van de natuurlijke personen. Tot die kritiek hebben wij bij aanbieding van het voorontwerp overigens ook uitgenodigd. Dat wil niet zeggen dat wij dat allemaal gaan overnemen, maar wel dat alle kritiek op tafel komt en besproken wordt.

Rechter en bewindvoerder

In het voorontwerp ontstaat wellicht de indruk dat de afstand tussen de Rechter-commissaris en de bewindvoerder wordt vergroot. Toch blijkt dat als je alle, ik geloof 84, detailtaken van de RC die nu bestaan bekijkt, je er 74 van terugziet in het voorontwerp. Dus in feitelijke zin valt dat mee. Waar we wel mee worstelen is of, als je de Rechter-commissaris toezichtstaken geeft, hij nu als rechter optreedt, en dus onafhankelijk en onpartijdig moet optreden, of als een soort “administrateur” waarbij hij een andere rol dan de typisch rechterlijke heeft. Is hij meer uitvoerder, dan speelt de vraag naar bijvoorbeeld toepassing van de regel van hoor en wederhoor niet.
 
De huidige curatoren zijn een sterk verbonden groep, georganiseerd binnen Insolad. Zij vertegenwoordigen, van de ca. 1200 curatoren die de rechtbank jaarlijks benoemt als curator, een kern van ca. 400 tot 500 advocaten die een nadrukkelijk stempel zet op de uitvoering van de faillissementswet. Ik ben om die reden erg voor invoering van een zelfstandige bewindvoerderwet met professionele en ethische gedragsregels. Dat is weliswaar een wat oud stokpaardje van mij, maar ik vind echt dat je als curator niet kunt refereren aan de advocatenwet. Je bènt curator en geen advocaat. Je treedt niet op namens je cliënt, je treedt op voor de gezamenlijke schuldeisers, maar slaat ook acht op de belangen van de debiteur en overige maatschappelijke belangen. Je hebt een veel neutralere rol. Je ziet bovendien een evolutie, of noem het een specialisatie, vanwege steeds complexere en gedetailleerdere inhoud van de werkzaamheden. Deze vraagt op gelijke wijze om een speciale bewindvoerderwet.

Effecten

Ik denk niet dat de geuite vrees dat onderdelen van de huidige werkvorm als WSNP-bewindvoerder als gevolg van het voorontwerp zouden wegvallen, correct is. Ook omdat ik niet zie wie dan wel een vervangende rol zou moeten hebben. Alleen al de uitbreiding van de nieuwe vaardigheid van schuldhulpbegeleider, waarvan ik vermoed dat niet iedere bewindvoerder de ambitie heeft als een soort broeders hoeder rond te lopen terwijl anderen dat juist wel zullen ambiëren, zal tot uitbreiding leiden. Mijn idee is wel dat, door het aantal bewindvoerderkantoren te beperken tot bijvoorbeeld 100 of 60 kantoren, je het proces rationaliseert en concentreert en je ervoor zorgt dat àls je je bezig houdt met één rol die hoort bij het voorontwerp, ze tenminste met een man of vijf inhoudelijk en collegiaal daarin bezig kunnen zijn. Dit garandeert een zekere kritische grootte en daardoor kennis en ervaring. Een dergelijk kantoor zou dan bijvoorbeeld door voldoening van een bepaald bedrag een vergunning kunnen kopen voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Daarbij hoort dan overigens ook de meer principiële vraag:”Waarom moet een Rechtbank benoemen?” De ongelukkige relatie die er nu is tussen degene die het werk vergeeft en de ander die daar af en toe een kritische opmerking over maakt, wordt in de literatuur iets meer erkend. Ikzelf vind dat gewoon een onwenselijke situatie. Ik vind dat een andere instantie dan de Rechtbank moet gaan over het benoemen. En die andere instantie gaat dan, wat mij betreft, ook over het salaris. Waarom bemoeit een rechter zich met het salaris? Je stelt een afzonderlijk orgaan aan en die stelt het salaris vast. Dat is toch geen rechterlijk werk? Ik vrees hier echter een roepende in de woestijn te zijn.

RECOFA op de schop

Op persoonlijke titel vind ik overigens nog steeds dat de voorgestelde zelfstandigheid van een bewindvoerder verder moet gaan. Het hele framework van de organisatie van insolventie in Nederland zou moeten wijzigen. Op dit moment zijn er 19 regelgevinkjes in de vorm van de 19 arrondissementen met ieder hun eigen rolreglementen en eigen details. Van de oplossing die is gezocht in het eigener beweging “door”-ontwikkelen van RECOFA (overleg van de Rechters-commissarissen in Faillissementen, red.) in haar “Richtlijnen in faillissementen en surseances” ben ik een groot voorstander, voor zover het de uniformering rolbeleid betreft. Maar daar houdt het op. De Richtlijnen bevatten nu ook algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren! De door RECOFA in haar richtlijnen neergelegde “algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren” roept bij mij de vraag op:”Zo!! Wie is u?“ Die regels zijn goed bedoeld, maar niet op een democratische wijze tot stand gekomen. Bij de invoering van de Insolventiewet verdwijnen ze. Daarvoor zou dan de Insolventieraad, naar voorbeeld van ons omringende landen, in de plaats moeten komen waarin alle geledingen vertegenwoordigd zijn. De samenstelling daarvan zou, anders dan bij RECOFA, democratisch zijn. Een dergelijke raad zal ook niet als afzonderlijke groep van rechters de regels schrijven. Feitelijk vind ik de verschijningsvorm van RECOFA een voorbeeld van pseudowetgeving. Het kenmerkt zich door het ontbreken van een democratische grondslag; je weet niet waar het vandaan komt, je weet niet waar het voor dient: “Voor het gemak van de rechtbank?”. Mijn neiging is dus te zeggen dat de richtlijnen niet zomaar door de rechters kunnen worden vastgesteld. Bespreking van dit soort onderwerpen is natuurlijk ook een toegevoegde waarde van het voorontwerp. Je kijkt weer eens kritisch naar het systeem; waar is het uitgedijd, waar is het ingedikt? Aan de andere kant zie je toch ook in het voorontwerp dat bepaalde bevoegdheden onbepaalbaar groot zijn geworden. Een voorbeeld daarvan is artikel 2.2.10 waarin de rechter de bevoegdheid krijgt om, zo nodig in afwijking van deze wet (!), bepalingen te maken. Dat is voor mij reden geweest om aan te voeren dat de in het voorontwerp geïntroduceerde Insolventieraad ook de bevoegdheid zou moeten krijgen om criteria met het oog op de afwijkingen op te stellen.
 
Eind september is de eerste vergadering die gewijd is aan de vraag welke werkwijze we zullen volgen om de geleverde kritieken te bestuderen. Met het voorontwerp hebben we nu in ieder geval een kapstok met een solide kern voor verwerking daarvan.

Tenslotte

Als u mij vraagt naar een algemeen advies voor mensen met schulden dan moet ik zeggen dat ik dat heel lastig vindt. Mijn Zeeuwse inborst verhindert mij ook bijna over lenen of schulden na te denken. Ik kan mij ook bijna niet voorstellen dat ik iets zou lenen anders dan wanneer het strikt noodzakelijk is voor je gezin of je kinderen of hun studie. Je leent géén geld voor consumptie.
Wat ik wel eens mis bij mensen met schulden, is het besef dat je financiële gezondheid een directe relatie heeft met je maatschappelijke gezondheid; misschien dat mensen met schulden, op dezelfde manier als dat zij in geval van een griepkoorts een pil zouden slikken, eens in de zoveel tijd zichzelf een diagnose zouden moeten stellen over hun financiële keuzes en, als de situatie “ongezond” is, nadenken over welke pil daarvoor nodig is.” Ik ben overigens een groot voorstander van lessen over “hoe om te gaan met geld” op middelbare scholen. Voorkomen is immers beter dan genezen.