Introductie

Schuldbemiddeling is verboden (art. 47 WCK), (1) tenzij om niet of tenzij een van de in art. 48 WCK opgenomen uitzonderingscategoriën van kracht is. Eén van die uitzonderingscategoriën is de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen persoon of rechtspersoon van art. 48 lid 1 sub d WCK . Deze categorie heeft ook kortstondig, middels het tijdelijk vrijstellingsbesluit schuldbemiddelaars uit 1998 (2), het licht gezien doch verdween, als gevolg van niet nakoombare randvoorwaarden, uit het zicht.
In de praktijk leidt dit op dit moment vooral tot gemeentelijke schuldhulpverlening en tot schuldhulpverlening betaald door derden anders dan de schuldenaar. De gemeentelijke schuldhulpverlening is een moeizaam te (be-)sturen schip gebleken waardoor de afgelopen jaren een toenemende afkalving plaatsvond van de kwaliteit èn kwantiteit van schuldhulpverlening. Schuldbemiddeling waarin derden de kosten voor hun rekening nemen is een, weliswaar sympathieke maar praktisch kwetsbare, vorm van financiering die een afhankelijkheid van derden creëert voor voorzieningen die in toenemende mate als basaal-noodzakelijke maatschappelijke ondersteuning worden gezien. Voor dat soort voorzieningen, zo is in het algemeen de consensus, horen mensen niet afhankelijk te zijn van derden of charitas.
In de uitvoeringspraktijk levert dit problemen op die vragen om een (duurzame) oplossing. Met extra financiën is kortstondig weliswaar een verbetering te bewerkstelligen, maar de praktijk vraagt om een oplossing die structureel en substantieel is. Eén van die oplossingen zou kunnen zijn schuldhulpverleners (alsnog of wederom) de mogelijkheid te geven tegen betaling schuldbemiddeling en budgetbeheer te laten uitvoeren. Hierbij gelden dan wel twee strikte voorwaarden:
Allereerst mogen de in rekening gebrachte kosten niet ten laste komen van het leefgeld van de schuldenaar (Kamerstuknr. 24 515, nr. 119, pag. 12, vergaderjaar 2007-2008) (3). Kortom, de in rekening gebrachte kosten moeten ten laste komen van de afloscapaciteit.
Daarnaast mag het in rekening brengen van kosten de aantrekkelijkheid van het minnelijk traject niet in gevaar brengen. Met andere woorden, het minnelijk traject moet qua opbrengsten, ondanks het in rekening brengen van kosten ten laste van de afloscapaciteit, nog steeds meer opbrengen dan het wettelijk traject. Een finacierings-paradox!

Goede bedoelingen

Lange tijd is gedacht dat één van de voornaamste redenen voor de afname van het aantal succesvolle minnelijke trajecten was gelegen in het feit dat het juridisch kader onvoldoende was om crediteuren te bewegen mee te werken aan minnelijke trajecten. Mede om die reden zijn in de wijziging van de faillissementswet per 1 januari 2008 een aantal aanpassingen en toevoegingen geweest die het minnelijk traject (alsnog) moesten versterken in lijn met de bedoeling van titel III zoals die destijds per 1 december 1998 van kracht werd.
Versterking van het minnelijk traject vindt enerzijds plaats, zo is de communis opinio, door het geven van wettelijke instrumenten aan het minnelijk traject die in staat moesten stellen de externe druk van crediteuren te reduceren (voorlopige voorziening (art. 287 Fw), of moratorium (art. 287b Fw)), anderzijds door de mogelijkheid van het (kunnen) afdwingen van een medewerking bij een crediteur aan het gedane voorstel in het minnelijk traject (art. 287a Fw). In het geval van de gedwongen medewerking neemt de rechtbank daarbij in aanmerking de evenredigheid tussen het belang tot weigering en het belang dat door die weigering wordt geschaad, het zij van de kant van de schuldenaar dan wel van de kant van de overige schuldeisers. Hoewel voor wat betreft de overwegingen die hierbij een rol kunnen spelen in de MvT (Kamerstuknr. 29 942, nr. 3, pag. 18, vergaderjaar 2004-2005) (4) een uitputtende lijst is opgenomen vindt in de praktijk overwegend toetsing plaats aan een tweetal doorslaggevende criteria: Hoe verhoudt het aangeboden bedrag zich met de opbrengsten in de WSNP en hoe verhoudt het schuldbedrag zich met de totale schuldenlast?  (5) (R.H.C. Jongeneel; TvS 2008/6, pag. 10-17, paragraaf 5.3).

Goede voornemens

Aangezien ten tijde van opstelling van de MvT vooral de overweging van de baten, naast de procentuele verhouding tot de schuldenlast, beslissend werden geacht (en dit inderdaad bevestigd bleek in de jurisprudentie) kwam in 2007, naast de aanpassingen van de Faillissementswet, tevens de overweging omhoog dat, teneinde het minnelijk traject nog extra te versterken, het nodig was de opbrengsten van het WSNP-traject te verlágen. Immers, indien het batig saldo aan het einde van het wettelijk traject lager zou zijn dan tot die tijd, dan zou, zelfs al zouden de percentage aanbiedingen in het minnelijk traject gelijk blijven,  de kans op verkrijging cq. toekenning van een (gedwongen) medewerking, op het enkel rekenkundige gegeven van het verschil tussen minnelijke opbrengsten en wettelijke opbrengsten het aantal, al dan niet gedwongen, medewerkingen doen stijgen. Hiertoe lanceerde de Raad voor Rechtsbijstand het voornemen (6) de Algemene Maatregel(en) van Bestuur  “Besluit salaris bewindvoerder” (7) en “Besluit subsidie bewindvoerder schuldsanering” (8) aan te passen. Daarbij speelde bovendien het gegeven dat tot dan toe het salaris bewindvoerder niet in alle gevallen werd voldaan. Aanpassing van de vergoedingensystematiek zou dan tevens een verbetering van de positie van de bewindvoerders WSNP (9) geven. Deze maatregel, waarbij het salaris bewindvoerder ten alle tijde gegarandeerd zou worden en waarbij de afgegeven subsidie met voorrang uit de boedel zou worden terugbetaald sloeg dan twee vliegen in één klap:
- Minder opbrengsten (want hogere kosten) en daardoor een aantrekkelijker minnelijk traject
- Integrale voldoening van het salaris bewindvoerder (en daardoor overigens ook weer minder opbrengsten en dus een aantrekkelijker minnelijk traject).
 

De praktijk

Hoewel het voornemen van de Raad voor Rechtsbijstand, voor zover bekend, nog niet definitief in de ijskast is gezet is het een feit dat de aangekondigde aanpassing van de AMvB's er nog niet is. In praktische zin lijkt daar ook geen aanleiding voor te zijn, immers het aantal WSNP-vonnissen is drastisch gedaald en de bal ligt nu bij het minnelijk traject om het aantal succesvolle saneringstrajecten gestalte te gaan geven. De (tijds-)druk voor aanpassing van de AMvB's die ten tijde van de aanpassing van de WSNP bestond bleek illusoir toen het aantal uitgesproken WSNP-vonnissen zo drastisch daalde dat een nog verdere daling, die onvermijdelijk zou zijn geweest in geval van aanpassing van deze twee AMvB's, een decimering zou hebben gegeven van de WSNP.
Toch lijken de effecten van de wetswijziging en van de uitgevoerde beleidsmaatregelen (nog) niet hun uitwerking te krijgen naar het minnelijk traject. Weliswaar rapporteert de NVVK een stijging (10) van het aantal succesvolle minnelijke trajecten doch in aantal en percentage is deze stijging ontoereikend om een afdoende effectieve uitwerking van de wetwijziging te kunnen veronderstellen. Dat leidt tot de opvatting, naast diverse andere redenen die daarvoor te geven zijn, dat er naast de gemeentelijke schuldhulpverlening ook meer ruimte gegeven zou moeten worden aan private schuldhulpverlening. En daarmee pleit dat voor (her-)invoering van een verbeterd en levensvatbaar vrijstellingsbesluit voortkomend uit art. 48 WCK lid 1 sub d. Eén van de aanvullende argumenten voor herinvoering is dat thans de gemeentelijke schuldhulpverlening als enig leverancier een te grote kwetsbaarheid en afhankelijkheid veroorzaakt in de uitvoering; als de gemeentelijke schuldhulpverlening hapert, hapert de gehele schuldhulpverlening.

Waar goede voornemens en de praktijk samenkomen

Private (maar ook gemeentelijke) schuldhulpverlening heeft behoefte aan financiering van haar werkzaamheden. Terwijl tot op heden de vergoeding van gemeentelijke schuldhulpverlening uit de algemene middelen komt (al dan niet geoormerkt), hebben private schuldhulpverleners, anders dan via het binnenhalen van gemeentelijke aanbestedingen en support van goedwillende derden, die mogelijkheid niet. Dat terwijl private schuldhulpinstanties, zo is zelfs diverse keren in de Tweede Kamer betoogt (11, 12),wel een toegevoegde waarde kunnen hebben. Het standpunt van de regering, zoals verwoord in 2007, waaruit blijkt dat zij niet per se afwijzend staat tegenover betaalde vergoeding van werkzaamheden door private schuldhulpverleners geeft ook ruimte aan een vorm van private schuldhulpverlening vermits zij de financieringsparadox oplost! Die oplossing blijkt overigens ook te bestaan in de vorm van bovenstaande overwegingen als navolgend: alsnog uitvoering geven aan het voornemen tot aanpassing van de twee AMvB's. Dit leidt tot verlaging van de opbrengsten uit de WSNP door àlle kosten, inclusief subsidies, ten laste van de boedel te laten komen, en creëert daardoor een surplus in het verschil tussen opbrengsten van het minnelijk traject en wettelijk traject ten gunste van het minnelijk traject. Dit surplus zal in ieder geval het salaris bewindvoerder benaderen. De hoogte van dit bedrag overtreft dus in ieder geval de € 1400,00, zijnde 36 keer (thans) € 40,00 (ex BTW) i.e. € 1440,00 (ex BTW). Binnen de marges van dit surplus kan binnen de AMvB van art. 48 WcK een vergoeding vastgesteld worden voor de werkzaamheden van de (private) schuldhulpverlener. Deze vergoeding zal, voortvloeiend uit de eerder omschreven randvoorwaarde van de kosten van de WSNP, de facto altijd nog steeds tot een meeropbrengst voor de crediteuren ten opzichte van het wettelijk traject. De enige partij die hierover zou kunnen reclameren is de schuldeiser die meer ontvangt als de schuldhulp door de gemeente wordt uitgevoerd en minder ontvangt als een private schuldhulpverlener de schuldhulpverlening uitvoert. Voor dat reclameren op die grond zal de schuldeiser overigens geen voet aan de grond krijgen bij de WSNP-rechter. Immers voor wat betreft toelating tot de WSNP of weigering van het minnelijk akkoord zal de rechterlijke toetsing rekenkundig plaatsvinden tussen opbrengsten wettelijk en minnelijk traject. Bij zowel gemeentelijke als private schuldhulpverlening zal de schuldeiser in het minnelijk traject rekenkundig beter af zijn dan in het wettelijk traject.

Discussie

Binnen de huidige wetgeving is het creëren van een financieringsmogelijkheid voor private schuldbemiddeling een heikel probleem. Het grote risico is dat verkeerde (financierings-)keuzes effecten kunnen veroorzaken waardoor, op dezelfde wijze als in de begindagen van de WSNP, de schuldeisers het wettelijk traject prefereren boven het minnelijk traject. Het risico bestaat dan zelfs dat crediteuren aansturen op een WSNP. Dat daarmee het risico bestaat van een nieuwe “ WSNP-bubble” is duidelijk. De wijziging van de WSNP per 1 januari 2008 heeft gelukkig voor het minnelijk traject een aantal aanknopingspunten gegeven waarop binnen het indienen van een akkoord aangestuurd kan worden. De belangrijkste aanknopingspunten zijn, en de jurisprudentie lijkt ook die richting uit gaan, dat met name rekenkundig moet worden gekeken naar een akkoord-aanbieding: welk traject levert het meeste op voor de crediteuren? Dat betekent dat, zolang het aangeboden bedrag in het minnelijk traject het te verkrijgen bedrag in de WSNP overstijgt er geen vrees hoeft te bestaan voor het bovengenoemde effect. Sterker, in geval de AMvB's gelijktijdig van kracht zijn kan het minnelijk traject zich zelfs verstèrken door invoering van de AMvB's. Immers, er zijn meer partijen (lees: private partijen) in het minnelijk traject die schuldhulpverlening kunnen bieden terwijl gelijktijdig minder mensen een beroep hoeven te doen op de WSNP.

Conclusie

Bij gelijktijdig van kracht zijn van de in 2007 door de Raad voorgenomen aanpassing van enerzijds de AMvB's “Besluit salaris bewindvoerder” en “Besluit subsidie bewindvoerder” en anderzijds de AMvB art. 48 lid 1 sub d, waarin het aanwijzen van (rechts-) personen tot uitvoeren van schuldbemiddeling tegen betaling is geregeld, zal een voor de schuldenaar kosten neutrale en voor het minnelijk traject versterkende werking ten opzichte van de WSNP ontstaan.

1. Art. 47 Wet Consumptief Krediet, 1985
2.Tijdelijk Vrijstellingsbesluit schuldbemiddelaars, Staatsblad 1998, 454
3. Kamerstuknr. 24 515, nr. 119, pag. 12, vergaderjaar 2007-2008
4. Kamerstuknr. 29 942, nr. 3, pag. 18, vergaderjaar 2004-2005
5. R.H.C. Jongeneel; TvS 2008/6, pag. 10-17, paragraaf 5.3
6. "Hogere netto-vergoedingen door nieuwe vergoedingensystematiek", WSNP Update nr. 47, 2007
7. "Besluit subsidie bewindvoerder schuldsanering", Staatsblad nr. 80 jaargang 2001.
8. "Besluit salaris bewindvoerder", Staatsblad nr. 477, jaargang 1998
9. "De nieuwe vergoedingensystematiek: een verbetering voor bewindvoerders WSNP!", Nieuwsbrief Modus Vivendi, maart 2008
10. "Schuldhulpverlening 2008, Aanvragen stabiel, meer succes, minder uitval", NVVK, Persbericht 2008
11. Kamerstuknr. 22969, nr. 17, 1994-1995
12. Kamerstnr. 24515, nr. 15. vergaderjaar 1995-1996